VIE架構公司有望享國民待遇

全國政協(xié)委員、百度CEO李彥宏兩年前的提案，有望“落地”。1月19日，商務部下發(fā)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》。按照商務部對征求意見稿做的說明，未來受外國投資者控制的境內企業(yè)或視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資則可視作中國投資者的投資。

商務部專家稱，征求意見稿可能封殺外資控制的企業(yè)通過VIE結構規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。中國政法大學民商法學教授趙旭東表示，按照新的征求意見稿，如果阿里、百度確實能證明實際控制人是中方，那將享受準國民待遇，獲得更明確的市場準入。

2013年全國兩會時，李彥宏呼吁為VIE企業(yè)“松綁”，取消相關政策壁壘終有“回應”。

VIE牽動中國互聯(lián)網企業(yè)命運

VIE結構英文全稱為VariableInterestEntities，意為協(xié)議控制，又稱“新浪模式”。指離岸公司通過外商獨資企業(yè)，與內資公司簽訂一系列協(xié)議來成為內資公司業(yè)務的實際收益人和資產控制人，以規(guī)避《外商投資產業(yè)指導目錄》對于限制類和禁止類行業(yè)限制外資進入的規(guī)定。

2000年，新浪成為第一個使用VIE模式赴美上市的中國公司。

根據當時的《外商投資企業(yè)指導目錄》規(guī)定，郵電通信業(yè)屬于禁止外商投資行業(yè)。此前，時任信產部部長的吳基傳在一次講話中認定互聯(lián)網內容服務(ICP)為電信增值服務，因此，這塊市場不允許外資進入。

為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：上市的新浪公司是一家在開曼群島注冊的殼公司(以下簡稱“控股公司”)，它在中國境內擁有外商獨資的技術公司(以下簡稱“技術公司”)，還另有一家在國內注冊的純內資網站公司——新浪網，后者擁有開展門戶業(yè)務所必需的ICP牌照。技術公司通過一系列“完整周密”的合同安排，取得向新浪網獨家提供技術服務的權力，新浪網則將其全部收入和利潤轉移給技術公司。

中國知網多篇學術論文都提及，VIE模式是對造殼上市模式的優(yōu)化，造殼上市是直接通過股權來實現上市平臺對國內項目公司的控制，而VIE架構通過非股權的協(xié)議安排實現。

新浪模式隨后被一大批中國互聯(lián)網公司效仿，BAT三巨頭無一不采用VIE模式。路透社數據顯示，在紐交所和納斯達克上市的200多家中國企業(yè)中，有95家使用VIE結構。除了互聯(lián)網行業(yè)，到境外上市的傳媒、教育、消費、廣電類的企業(yè)也紛紛采納這一模式。

“現在對外資是逐案審批，外資進入新浪、阿里幾乎不可能獲批，當時國內企業(yè)又缺資本，于是互聯(lián)網公司就變著花樣想出了VIE模式”，商務部研究院一位專家表示，一旦征求意見稿實施，實際控制人才是判斷企業(yè)是否是外資的依據，而不是最后一站的資金來源，VIE結構就不能再繞道監(jiān)管。

百度阿里有望享準國民待遇

依照商務部征求意見稿，未來受外國投資者控制的境內企業(yè)或視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資則可視作中國投資者的投資。

中國政法大學民商法學教授趙旭東表示，按照新的征求意見稿，如果阿里、百度確實能證明實際控制人是中方，那將享受準國民待遇。

中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員孟慶國表示，只以所占股份來判斷公司屬性的做法逐漸改變，商務部引入了實際控制人的概念。

征求意見稿特別提到，認定控制某一企業(yè)的標準，除具有股權、董事會股東會控制權外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響的。

以阿里為例，阿里巴巴招股書顯示，阿里巴巴集團董事和高管在IPO后持股比例攤薄至13.1%。馬云持股比例降至7.8%。作為阿里巴巴的第一股東日本軟銀在上市后持股占比32.4%。

趙旭東進一步表示，盡管軟銀是阿里巴巴的最大股東，但如果阿里巴巴能夠證明馬云及公司管理層能夠實際控制董事會組成、決策，并提供協(xié)議證明，那么阿里巴巴將可能被視為內資，享受準國民待遇，獲得更明確的市場準入。

2013年全國兩會上，李彥宏曾大呼要為VIE松綁，在他看來，以VIE結構在海外上市，已成民營企業(yè)獲取融資重要途徑。在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，應取消對VIE結構企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇。

“以國內投資并購領域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務部申請經營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。”李彥宏提到。

孟慶國分析稱，準國民待遇意味著獲得更明確的市場準入，主要是政策上的許可，可以避免以往VIE結構帶來的政策風險。

VIE“窗戶紙”將被捅破

征求意見稿第二十五條還明確，只要外國投資者直接或間接持有境內企業(yè)股份、股權、財產份額或其他權益、表決權，該境內企業(yè)不得投資禁止實施目錄中列明的領域，國務院另有規(guī)定的除外。

孟慶國表示，按照法不溯及既往的原則，即使征求意見稿實施，也不會對百度、阿里這樣的企業(yè)造成大的沖擊。但公司決策層可能會根據新規(guī)做趨利避害的調整，不排除股權結構的調整的可能性。

2011年馬云掀起的支付寶風波就是企業(yè)趨利避害的一次典型事件。

彼時，據雅虎提交給美國證券交易委員會的財報披露，阿里巴巴集團已將支付寶的所有權轉讓給馬云控股的另一家中國內資公司。支付寶公司在聲明中解釋說，支付寶此前接近70%的股權被美國雅虎和日本軟銀公司控制。而央行關于非金融機構的支付管理辦法規(guī)定，要想拿到支付牌照，對公司的外資絕對控股情況有一定要求。

支付寶VIE風波一度讓人們對VIE結構的合法性爭論不休。VIE結構在中國一直處于“灰色地帶”，在給企業(yè)帶來便利的同時，也帶來了政策風險和法律風險。

據了解，目前VIE企業(yè)可分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制；另一類由外國企業(yè)或者個人控制。

上述商務部專家告訴新京報記者，《外國投資法》的征求意見稿將封殺后者通過VIE架構規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。如果征求意見稿最終落地，那可能“公司就要報備企業(yè)實際控制人”，上述專家稱。這意味著VIE模式的“窗戶紙”將被捅破，如果企業(yè)采用協(xié)議控制，那么最后要通過實際控制人來看到底是不是外國投資。如果實際控制人是外資，那么要依照市場準入目錄，申報準入許可。

分析稱“政策上留了一個開口”

商務部稱，在實施負面清單管理模式下，絕大部分外資進入將不再進行審批。清單以外充分開放，外國投資者及其投資享有不低于中國投資者及其投資的待遇。與此前的逐案審批相比，征求意見稿更強調了事中事后的監(jiān)管。

征求意見稿中涉及的最棘手的問題是，VIE實際控制人是外資，進入的行業(yè)可能是禁止或限制進入的領域，不許外商控股，這樣的公司將如何處理，顯得尤為敏感。

商務部沒有說明該法生效的時間。據一位參與征求意見稿制定的人士表示，現在的征求意見稿里針對這部分企業(yè)還沒有拿出方案，政策上是留了一個開口的，也在聽取各方意見并討論。

上述商務部專家稱，VIE模式比較復雜，牽扯面廣，可能對境內、境外公司產生非常大的影響，因此不會貿然拿出不成熟方案。VIE模式是一些企業(yè)的命脈，如果把這種模式打掉，企業(yè)架構就散了。涉及外資禁止或限制的領域，短期內也不會通過政府命令讓外資撤出，否則將帶來的巨大震蕩不堪設想。

知情人士表示，政策、法律的實施會充分考慮延續(xù)性和平穩(wěn)過渡，不會很劇烈，會給處于紅線、需要撤出的外資充分的市場化過渡期?，F在審查還是按照原來的框架，沒有對報備實際控制人做要求。

上海大邦律師事務所合伙人游云庭近期撰文指出，中國政府向來務實，不會一下子就對現行制度做巨大的、顛覆性改動。游云庭推測，征求意見稿規(guī)定在成法律之前將被很大程度進行修改，不會出現VIE架構企業(yè)馬上被關閉的情況。很多國外投資者控制的VIE架構企業(yè)可能改為合資公司經營，追求在國內上市。

新京報記者劉素宏北京報道

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