文：北京市地石律師事務所江學平律師
構建全國統(tǒng)一大市場，是二十屆三中全會從全局和戰(zhàn)略高度作出的重大決策。統(tǒng)一大市場的建立需要以法律為保障，土地權益進入市場的過程尤是如此。
隨著“十三五”以來國家對建設用地總量的管控以及城市開發(fā)邊界的劃定，可用于出讓的建設用地逐漸減少。2018年《自然資源部關于健全建設用地“增存掛鉤”機制的通知》明確提出，要大力推進土地利用計劃“增存掛鉤”，鼓勵通過依法轉讓、合作開發(fā)等方式盤活利用閑置土地。2022年《國務院辦公廳關于進一步盤活存量資產(chǎn)擴大有效投資的意見》進一步提出，要聚焦盤活存量資產(chǎn)并優(yōu)化盤活方式。
上述閑置土地、存量資產(chǎn)中均包含大量的劃撥土地。在鼓勵市場主體和民間資本參與盤活存量建設用地的政策下，大量劃撥土地使用權將通過轉讓、出租、抵押這三種流轉方式進入二級市場。
相較于出讓土地使用權轉讓的規(guī)范化，劃撥土地使用權轉讓無序化明顯。這是因為，較之出讓土地使用權的自由轉讓，劃撥土地使用權轉讓多了一道“經(jīng)有批準權的行政機關批準”的程序。
原《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年8月1日施行)第十一條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。”
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，合同法的認定在民法典出臺后，特別是在合同編通則方面，有一條重要規(guī)定和解釋：合同成立后，如果因政策調整或市場供求關系異常變動等原因導致合同基礎條件發(fā)生重大變化，且這種變化在合同訂立時無法預見、不屬于商業(yè)風險，繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平時，人民法院應認定合同的基礎條件發(fā)生了重大變化。在這種情況下，人民法院不得解除合同。這一規(guī)定和解釋旨在確保合同的公平執(zhí)行，保護當事人的合法權益。
為配合《民法典》的實施，上述解釋于2020年12月修正(2021年1月1日施行)后刪除了原第十一條的規(guī)定。
實踐中，更多司法案例是交易雙方先進行轉讓，再由劃撥土地的受讓方直接與行政機關辦理批準及土地出讓手續(xù)?；谏鲜龇勺兓?，劃撥土地使用權轉讓案件也逐漸進入大眾視野，成為司法界熱議的話題。
對未經(jīng)批準(或前置批準)之情形下劃撥土地使用權人與受讓人簽訂的劃撥土地使用權或房屋轉讓合同效力的認定，在司法實踐形成了未生效、無效和有效三種觀點。
案例一：2007年1月15日，經(jīng)北京市順義區(qū)政府常務會批示并經(jīng)區(qū)國資委聯(lián)合相關單位召開專題會議定，由區(qū)國資委監(jiān)管的機電公司公司名下44畝土地及地上建筑物用于抵償機電公司所欠北京農(nóng)商銀行貸款。2007年2月1日，順義區(qū)國資委作出同意關于機電公司拍賣44畝土地及地上建筑物等資產(chǎn)清償貸款的批復。2007年2月10日，王某通過依法公開競拍方式取得機電公司所有的房屋所有權及土地使用權(系劃撥用地)，拍賣款用于償還銀行貸款完畢后，順義區(qū)政府于2008年2月26日發(fā)文撤銷了機電公司。2022年3月22日，區(qū)國資委授權北京順建公司承繼機電公司提起訴訟，以拍賣標的物房屋所有權及土地使用權因規(guī)劃原因無法繼續(xù)辦理變更登記為由，要求解除王某與機電公司于2007年2月10日通過拍賣形成的買賣合同。此后，北京順建公司又變更訴求，以機電公司未報有批準權的人民政府批準為由要求確認合同無效。北京市順義區(qū)人民法院做出【(2022)京0113民初6979號】判決合同無效。
案例二：2008年10月20日，國資委向區(qū)政府上報擬以企業(yè)房產(chǎn)及土地使用權為標的進行轉讓土地用途為建設特色醫(yī)院的改制方案。2009年3月10日，甲醫(yī)院(民辦)和乙公司簽訂《協(xié)議書》,其中約定乙公司將其名下房產(chǎn)及土地使用權以有償出讓的方式轉讓給甲醫(yī)院。2011年10月13日，乙公司收取轉讓款后將國有土地及房屋權利證書移交給甲醫(yī)院。2019年12月26日，甲醫(yī)院向北京市某區(qū)政府申請批準辦理土地使用權出讓手續(xù)未果，遂提起行政訴訟。本案經(jīng)終審判決認定【(2021)京行終2252號】：行政職責既來源于法律規(guī)范，也可來源于行政機關的先行行為。故本案中區(qū)政府應當對甲醫(yī)醫(yī)院的申請進行答復，告知其行政審批的職責、行政審批的程序以及該機關的職權范圍和對瑤醫(yī)醫(yī)院申請事項的決定。
通過上述判例，有律師認為，因上位規(guī)范供給不足，以及下位規(guī)范相互抵牾，劃撥土地使用權轉讓合同效力認定仍存在以下法律困惑。
第一，行使劃撥土地使用權轉讓批準權的主體不確定。
劃撥土地使用權轉讓批準權“法定”主體的確定呈現(xiàn)出多種模式，實踐中極為混亂?！稌盒袟l例》(1990年)第45條規(guī)定，劃撥土地使用權及其地上建筑物所有權轉讓的批準主體為市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門?！秳潛芡恋厥褂脵喙芾頃盒修k法》(1992年)第5條和第6條規(guī)定，劃撥土地使用權轉讓的批準主體為市、縣人民政府土地管理部門。隨后《房地產(chǎn)法》(1994年)第39條規(guī)定，劃撥土地上的房地產(chǎn)轉讓應依國務院規(guī)定報有批準權的人民政府審批?！督ㄔO用地二級市場指導意見》雖明確了“完善轉讓規(guī)則、促進建設用地要素流通”的指導政策，但未規(guī)定劃撥土地使用權轉讓批準權的行使主體。各地為落實《建設用地二級市場指導意見》制定的行政規(guī)范性文件中，劃撥土地使用權轉讓批準權的行使主體也不盡相同。
上述規(guī)范沖突給實踐帶來了諸多問題：一是，批準權究竟由地方人民政府行使，還是由其所屬的土地管理部門行使;抑或是由地方人民政府所屬的土地管理部門和房屋管理部門共同行使?二是，轉讓合同當事人應向哪一行政機關提出審批申請，繼而啟動轉讓登記?三是，當事人對審批結果不服提起行政復議或行政訴訟救濟的，被申請人或被告應如何確定?
第二，批準劃撥土地使用權轉讓的考量因素不明。
多數(shù)實踐中當事人是否履行審批程序不影響劃撥土地使用權轉讓合同的效力，亦不影響劃撥土地使用權及地上房屋的交付使用，有權行政機關批準轉讓與否僅決定劃撥土地使用權及地上房屋能否辦理轉移登記。
然而，批準與否應綜合考量哪些因素，法律未有明確規(guī)定。依《暫行條例》第45條，劃撥土地使用權轉讓應具備明確的轉讓主體、轉讓合同，且具有土地使用權及地上建筑物、附著物的產(chǎn)權證明。但上述條件為不動產(chǎn)轉讓，以及辦理不動產(chǎn)變更登記時須具備的一般形式要件，難以成為批準權行使時權力主體應考量的全部因素。
在經(jīng)濟利益的驅動下，諸多企業(yè)紛紛以隱蔽方式將閑置的劃撥土地使用權投入土地市場，由此所形成的土地隱形市場既擾亂了正常的土地市場秩序，侵害國家利益，又造成了不平等競爭的局面。是故，為保障當事人的財產(chǎn)權益，壓縮權力尋租空間，劃撥土地使用權轉讓報批時，有權行政機關批準與否的考量因素亟須明確。
第三，各級人民政府在劃撥土地使用權轉讓過程中的權責和義務不夠明確
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《物權法》的相關規(guī)定，土地使用權和地上建筑物、附著物的權利是緊密相關的。當土地使用權發(fā)生流轉，如轉讓、出租或抵押時，該土地上的建筑物等必須一并處理。這意味著，如果土地使用權發(fā)生變化，那么與該土地相關的建筑物或其他附著物也必須隨之變動，以確保權利的一致性和合法性。即“房隨地走、地隨房走”。
2020年的民法典再次堅持了“地隨房走，房隨地走”不動產(chǎn)變動的規(guī)則，說明在國家層面，對于市場化的土地使用權轉讓行為是給予支持的，是提供法律保障的。這種保障需要通過各級人民政府依法行政繼續(xù)落實，通過人民法院合法裁判給予保障。
民法典頒布的第二天，即要求各級人民政府、黨中央機關都要對標民法典規(guī)定，在履行社會管理事務的過程中嚴格的保護民事主體的合法權益。在劃撥土地使用權轉讓過程中，如果案涉交易雙方行為是善意的、是真實意思表現(xiàn)，依據(jù)合同法完成交易，并且依法依規(guī)申請辦理物權變更手續(xù)，那么其利益應該受法律的保護。
在此種情況下，應該忠實案涉交易的事實，嚴格按照法律法規(guī)，遵守各級人民政府應盡的職責和義務，配合整個轉讓程序完成。政府批準只是交易過程中的一種管理手段，主要是保證國家利益通過補交出讓金來實現(xiàn)。國家在不斷完善的法律法規(guī)中，對各級人民政府在劃撥土地使用權轉讓過程中的權限規(guī)定需進一步明確，哪些是批準權，哪些是職責，哪些是義務。
北京市地石律師事務所江學平律師
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